EL TRASLADO DE DOMICILIO SOCIAL

Ha pasado ya más de un año desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional. En su momento, quedó claro que la norma se dictó para dar carpetazo a una situación de incertidumbre en lo jurídico que podía tener importantes consecuencias en otros ámbitos. Creemos que es buen momento para recordar, por una parte, cómo se generó la necesidad de ese cambio normativo y, por otra, cómo esa modificación, ya desde el punto de vista estrictamente jurídico, no hizo más que despejar las dudas en la aplicación de un artículo 285.2 LSC que ya había resultado corregido por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal.

MAR DE FONDO

Es bien sabido que la incertidumbre es poco amiga de la economía; y el problema se complica cuando topamos con sectores estratégicos que reúnen a entidades de crédito, compañías aseguradoras, empresas farmacéuticas, grandes empresas del sector de la alimentación, grupos de empresas de inversión, eléctricas o comercializadoras de gas. Pues bien, ante la situación de crisis política y económica generada en Cataluña, sobre todo a raíz de la consulta ilegal del 1 de octubre de 2017, esas grandes empresas de esos sectores clave de nuestra economía, que tenían fijado su domicilio social en ese territorio, se vieron en la obligación de modificarlo a fin de proteger los intereses de sus clientes y accionistas, dado el riesgo de encontrarse ante una posible declaración de independencia unilateral.

EL DOMICILIO SOCIAL…IMPORTA.

De la misma manera que las personas físicas contamos con un domicilio, como ese lugar en el que radica nuestro centro jurídico, las personas jurídicas, y concretamente las sociedades mercantiles, precisan de ese lugar legalmente establecido para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos. El domicilio social, puede coincidir con el denominado domicilio fiscal y, de hecho, suele ser así, cuando en él esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de los negocios. Pero ojo, estamos ante dos conceptos distintos, regulados por normativas diversas, aunque esto es tema para otra entrada del blog.

Fijar el domicilio de las personas jurídicas como lugar para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, resulta del todo esencial desde el mismo momento de su constitución. De hecho, uno de los requisitos imprescindibles a la hora de formalizar la escritura pública de constitución de una sociedad es precisamente determinar el domicilio de la sociedad (artículos 23 LSC y artículos 120, 183, 209 RRM)

Y ese dato no puede ser elegido de manera aleatoria ya que, únicamente puede figurar como domicilio de la sociedad, el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación, debiendo quedar establecido en nuestro país cuando el principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español. En este sentido, y ante la amplísima casuística que se ha dado sobre este asunto, la doctrina mayoritaria entiende como domicilio social, aquel que ofrece una especial vinculación con la actividad que lleva a cabo, el lugar en que se halle el centro de la efectiva administración y dirección de la sociedad, donde se encuentra la estructura estable de la sociedad, sus oficinas comerciales y donde se halla la documentación social.

El domicilio social o estatutario tiene una gran importancia desde el punto de vista mercantil: es la dirección oficial de una sociedad, que figurará es sus Estatutos, en el Registro Mercantil y en toda su documentación; sirve para señalar el Registro Mercantil Territorial en el que deberán hacerse constar las inscripciones relativas a la sociedad (constitución, estatutos, nombramiento de cargos, aportaciones, legalización de libros, presentación de cuentas anuales…); es el lugar, por defecto, para la celebración de las juntas y pago de dividendos; o, lo que para el caso que estamos tratando tuvo especial trascendencia, determina la nacionalidad y la vinculación de la sociedad con un determinado ordenamiento jurídico.

¿QUIÉN PUEDE MODIFICAR EL DOMICILIO SOCIAL?

Ya hemos señalado que el domicilio social debe figurar, obligatoriamente, en los estatutos sociales. Pues bien, en principio, cualquier modificación de los estatutos, es competencia de la junta general. No obstante, el artículo 105 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1956 ya disponía que que no tendría carácter de modificación estatutaria el traslado del domicilio de la sociedad dentro de la misma población, salvo que los estatutos dispusieran lo contrario, de manera que podía alterarse el domicilio dentro de esos límites por parte del órgano de administración de la sociedad. En esta misma línea, el artículo 149 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas y el artículo 285.2 de la LSC, en su redacción inicial, establecían que salvo disposición contraria de los estatutos, el cambio de domicilio social dentro del mismo término municipal no requería acuerdo de la junta general, pudiendo acordarse por los administradores de la sociedad. De este modo, cualquier otra modificación, fuera de ese término municipal, necesitaba de acuerdo por parte de la Junta.

Pero la reforma que genera la controversia es la operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, al modificar el artículo 285.2 LSC, ampliando la competencia del órgano de administración a los cambios de domicilio social dentro del territorio nacional, pero limitando, de nuevo, dicha competencia a que no encontráramos una disposición contraria en los estatutos. Y decimos que con este enmienda comienzan los problemas porque muchas sociedades dejaron de modificar sus estatutos sociales, tras la modificación apuntada, y se planteaba qué ocurría si la cláusula contenida en los estatutos se limitaba a remitirse a la ley, a la LSC. ¿Se remite a la norma vigente en el momento de la redacción de los estatutos, y por tanto, al artículo 285.2 en su redacción original, siendo necesario acuerdo de la Junta para modificar el domicilio fuera del término municipal? o ¿se remite a la norma vigente en el momento concreto de operar el cambio de domicilio, de manera que sería de aplicación el nuevo artículo 285.2 LSC y, por tanto, puede operarse un cambio de domicilio dentro del territorio nacional por parte del órgano de administración de la sociedad?

Pues bien, teniendo en cuenta estas dudas que surgían en torno a la concreta aplicación de la LSC a concretos casos de cambio del domicilio social, sumando la delicada situación sociopolítica descrita al inicio de esta entrada, y a fin de evitar que las divergencias interpretativas y controversias societarias demoraran la eficacia de los efectivos traslados de domicilio que podían producirse dentro del territorio español se aprobó el Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional. Por medio de esta norma, vuelve a modificarse el artículo 285.2 LSC, proporcionando una redacción clara e inequívoca, que no deja lugar a dudas, y sienta como regla general que el cambio de domicilio social dentro del territorio nacional es una competencia que corresponde originariamente al órgano de administración de la sociedad y que solo si los socios consideran que dicha regla general debe modificarse, así lo deben fijar en los estatutos sociales, expresamente. Efectivamente, el artículo 285.2 LSC establece que “el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia”.

Pero el Real Decreto-ley no se queda ahí. Adicionalmente, y a fin de evitar las dudas que pudieran surgir en torno a las menciones que pudieran contener los estatutos de las sociedades antes de su entrada en vigor, introduce una Disposición Transitoria estableciendo que únicamente se considera existe disposición estatutaria en contrario, a los efectos del artículo 285.2 LSC citado, cuando con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley se hubiera aprobado una modificación que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.

En definitiva, desde el 7 de octubre de 2017, el órgano de administración es el competente para variar el domicilio, sin acuerdo de junta, en todo el territorio nacional, salvo que, siempre con posterioridad a esa fecha, se modifiquen los estatutos y expresamente reconozcan esa función a la Junta de socios.

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RECORDAD…SER “EMPRESARIO INDIVIDUAL” NO ES LO MISMO QUE SER “AUTÓNOMO”

No nos cansaremos de repetirlo. En las clases de Introducción al Derecho Empresarial siempre surge, de manera recurrente, esta cuestión. Comenzamos a examinar el régimen jurídico del “empresario individual” y, como por arte de magia, aparece la palabra “autónomo”, de forma natural y casi espontánea. Y es que, ciertamente, a esa modalidad de empresario se le reconoce comúnmente de este modo.

No obstante, nos hallamos ante conceptos distintos. Seamos claros:

  • La figura del empresario individual es MERCANTIL. Un empresario individual es una de las formas jurídicas que puede revestir un empresario. De hecho, nos podemos encontrar ante un empresario persona física (el empresario individual) y un empresario persona jurídica (que puede revestir alguna de los tipos mercantiles universales del artículo 122 CCo, es decir, sociedad colectiva, sociedad comanditaria simple, sociedad limitada, sociedad anónima y sociedad comanditaria por acciones; o alguno de los tipos denominados particulares, como por ejemplo, el condominio naval, la sociedad de inversión, la agrupación de interés económico o la cooperativa)
  • Por su parte, el autónomo se corresponde con un CONCRETO RÉGIMEN DE AFILIACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL. Cada régimen cumple unos requisitos y tienes unas particularidades.

¿Dónde está el problema? el problema reside en que los empresarios individuales (como tipo de empresario mercantil) deben darse de alta en la seguridad social como autónomos. De ahí que se suela identificar un término con el otro, pero sin corresponderse totalmente, como vamos a ver a continuación. Efectivamente, “todo empresario individual es autónomo” en la medida que debe estar dado de alta como tal en la seguridad social, pero “no todo autónomo es empresario individual”, porque los empresarios individuales no son los únicos que deben figurar en ese régimen de afiliación. Concretamente, también deben darse de alta en el régimen de autónomos, entre otros: el cónyuge o familiares de un empresario individual, si colaboran en el desarrollo de la actividad empresarial; los socios industriales de las sociedades regulares colectivas y comanditarias; los profesionales liberales, es decir, aquellos que prestan servicios de marcado carácter intelectual, íntimamente ligados a su personalidad, como abogados, arquitectos, médicos o ingenieros; los consejeros o administradores de sociedades de capital; o los que siempre duele catalogar como “socios” de las tan poco mercantiles comunidades de bienes que llevan a cabo algún tipo de una actividad mercantil.

Por tanto, recordemos que, desde el punto de vista mercantil, existe el empresario individual y su variantes del emprendedor de responsabilidad limitada como formas de empresario persona física, y las sociedades mercantiles, universales o particulares del CCo y legislación mercantil especial. Y otra cosa distinta, al margen de lo mercantil, es delimitar el concreto régimen de afiliación a la seguridad social de cada concreto individuo o forma jurídica, mercantil o no, que interviene como operador en el mercado.

EVENTO “BLOGGERS Y DERECHO”. 15 de abril de 2019.

El próximo lunes 15 de abril de 2019 a las 18:30 h, en la Sala de eventos del espacio Coworking Nidus 39 (Carrer del Bisbe Maura, 39, 07005 Palma, Illes Balears) tendrá lugar un nuevo evento organizado por A Definitivas
En esta ocasión, se trata de una charla sobre BLOGGERS Y DERECHO. Efectivamente, a estas alturas, debemos tener claro que un blog, un hilo en twitter, una infografía o incluso, un vídeo pueden ser contenido jurídico de calidad. Un honor poder participar de esta iniciativa y compartir las iniciativas que cada uno, en su concreto ámbito, está poniendo en práctica. Gracias a todo el equipo de A Definitivas.

¡Chsss! Los secretos empresariales…al fin con regulación específica

INTRODUCCIÓN

El 13 de marzo de 2019 entró en vigor la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, publicada en el BOE nº45, de 21 de febrero. Estamos en presencia de la primera norma española que se dedica íntegra y específicamente a regular esta materia. Ojo, eso no significa que el secreto empresarial no fuera objeto de protección en nuestro ordenamiento jurídico, pero no es menos cierto que se antojaba necesaria una regulación específica y uniforme a fin de evitar los distintos tratamientos y diversas soluciones de que era objeto a lo largo y ancho del territorio de la Unión Europea pues, como se menciona en la propia Exposición de Motivos de la Ley 1/2019, “las entidades innovadoras están cada vez más expuestas a prácticas desleales que persiguen la apropiación indebida de secretos empresariales, como el robo, la copia no autorizada, el espionaje económico o el incumplimiento de los requisitos de confidencialidad. La globalización, una creciente externalización, cadenas de suministro más largas y un mayor uso de las tecnologías de la información y la comunicación, contribuyen a aumentar el riesgo de tales prácticas”.

La Ley 1/20109, de 20 de febrero, que incorpora al Derecho Español, con casi ocho meses de retraso, por cierto, la Directiva (UE) 2016/943, de 8 de junio de 2016, de secretos comerciales, pretende proteger cualesquiera secretos empresariales, con independencia de la fecha en que se hubiere adquirido legítimamente la titularidad sobre ellos y viene a dar un tratamiento unitario a una materia que era objeto de atención de manera dispersa. Concretamente, encontrábamos referencias al secreto industrial en el artículo 13 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que ahora remite directamente al nuevo texto legal; en los artículos 178 a 280 del Código Penal que, lógicamente, siguen siendo de aplicación en ese concreto ámbito; o en artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil o la Ley de Patentes.

Por último, señalar que el texto legal aprobado ha apostado por mantener la terminología tradicionalmente empleada en nuestro sistema jurídico en los concretos supuestos en que los nuevos términos se refieren a conceptos sobradamente arraigados en nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia. En este sentido, en la Ley 1/2019 se emplea el término “secreto empresarial” y no “secreto comercial” y se refiere al “titular” del secreto y no al “poseedor”.

EL SECRETO EMPRESARIAL

Como aspectos más destacados de la normativa aprobada, podemos señalar los siguientes:

  • En artículo 1 al fin se recoge una definición legal de secreto empresarial, refiriéndose a toda información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna tres condiciones muy concretas: que sea secreto, es decir, no generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas; que tenga valor empresarial, real y potencial, por el hecho de ser secreto; y que su titular, el empresario, haya adoptado medidas razonables para mantenerlo en secreto. Se trata de tres requisitos que ya venían reconociéndose por nuestra Doctrina y Jurisprudencia, a falta de la tan esperada regulación, y que deben presentarse de manera conjunta para poder estar en presencia de un secreto empresarial. Se protege, por ejemplo, la información industrial o información relativa al modo de manufacturar un producto, información sobre clientes, sobre cómo incorporar un proceso o prestar un servicio o los secretos profesionales referidos a la organización interna y las relaciones entre clientes y distribuidores o know how. En este sentido, en la Exposición de Motivos de la Ley se estable que “las organizaciones valoran sus secretos empresariales tanto como los derechos de propiedad industrial e intelectual y utilizan la confidencialidad como una herramienta de gestión de la competitividad empresarial, de transferencia de conocimiento público-privada y de la innovación en investigación, con el objetivo de proteger información que abarca no solo conocimientos técnicos o científicos, sino también datos empresariales relativos a clientes y proveedores, planes comerciales y estudios o estrategias de mercado”.
  • En segundo lugar, ese secreto empresarial aparece dibujado como un auténtico derecho subjetivo de carácter patrimonial, es transmisible y podrá pertenecer pro indiviso a varias personas, en cuyo caso, de cederse o conceder licencia a terceros, debe concretarse conjuntamente por todos los partícipes. En este sentido, no se trata de un derecho de exclusiva, de manera que es perfectamente posible el descubrimiento independiente de la misma información o de los mismos conocimientos técnicos. A diferencia de lo que ocurre con otros derechos de propiedad industrial, como la patente, en que su titular hace pública la invención y la registra para gozar de un derecho exclusivo durante un periodo de tiempo determinado, en el secreto industrial no cabe dicho registro, pues lo que se persigue es precisamente la información no se conozca, que permanezca en secreto, permitiéndole obtener, precisamente por esa razón, una ventaja competitiva frente a otros empresarios. Por tanto, el secreto nace en cuanto se crea, siempre que cumpla los tres requisitos ya apuntados.
  • Se fijan, en algunos casos de manera excesivamente amplia, supuestos en que se considera lícita la utilización de de secretos empresariales: el descubrimiento o la creación independientes; la observación, estudio, desmontaje o ensayo de un producto u objeto que se haya puesto a disposición del público o esté lícitamente en posesión de quien realiza estas actuaciones; el ejercicio del derecho de los trabajadores y los representantes de los trabajadores a ser informados y consultados, de conformidad con el Derecho europeo o español y las prácticas vigentes; y cualquier otra actuación que, según las circunstancias del caso, resulte conforme con las prácticas comerciales leales.
  • En todo caso, no procederán las acciones y medidas previstas en la ley 1/2019 cuando se dirijan contra actos de obtención, utilización o revelación de un secreto empresarial en ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información; con la finalidad de descubrir, en defensa del interés general, alguna falta, irregularidad o actividad ilegal que guarden relación directa con ese secreto empresarial; cuando los trabajadores lo hayan puesto en conocimiento de sus representantes, en el marco del ejercicio legítimo por parte de estos de las funciones que tienen legalmente atribuidas por el Derecho europeo o español, siempre que tal revelación fuera necesaria para ese ejercicio; y con el fin de proteger un interés legítimo reconocido por el Derecho europeo o español.
  • La Ley 1/2019 pone a disposición del demandante las siguientes acciones: la declaración de violación de secreto; la cesación o prohibición de los actos; aprehensión de mercancías infractoras; la entrega al demandante de los documentos, ficheros u objetos que contengan el secreto empresarial o su atribución en propiedad; una indemnización de daños o perjuicios; y, finalmente, la publicación de la sentencia.
  • La Ley 1/2019 atribuye a la jurisdicción civil el conocimiento de los litigios que puedan surgir al amparo de la misma, que se resolverán en el juicio que corresponda según las reglas contenidas en la LEC. Y la competencia objetiva hacer efectiva la protección de los secretos empresariales se encomienda a los Juzgados de lo Mercantil, que están también especializados en materia de propiedad industrial, competencia desleal y defensa de la competencia, lo que los convierte en especialmente idóneos. A elección del demandante, se acudirá a los Juzgados de lo Mercantil donde el demandado tenga su domicilio; donde se produzca la infracción; o donde esta produzca sus efectos. Por tanto, en última instancia, Por tanto, todos los Juzgados de lo Mercantil de España serán competentes para conocer de acciones civiles en materia de violación de secretos empresariales.
  • Están legitimados para dirigirse a los Juzgados de lo Mercantil el titular del secreto empresarial, quien posea una licencia exclusiva de explotación, o quien, no teniéndola en exclusiva, esté autorizado para impulsar la acción.
  • Las acciones de defensa de los secretos empresariales prescriben por el transcurso de tres años desde el momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó la violación del secreto empresarial.
  • Desde el punto de vista procesal, se agravan las medidas que los jueces y tribunales pueden adoptar con carácter general por incumplimiento de las reglas de la buena fe procesal para impedir que, bajo la cobertura de la supuesta defensa de un secreto empresarial, se utilicen las acciones previstas en la nueva Ley con la finalidad de ejercer una indebida presión sobre quien ha obtenido algún tipo de información. Por otra parte, se incorporan una serie de reglas dirigidas a preservar el tratamiento confidencial de la información que se aporte o que pueda generarse en el transcurso del proceso y que pueda constituir secreto empresarial y, por ello, objeto de protección. Además, se otorga un marco normativo para desarrollar diligencias de comprobación de hechos, de acceso a fuentes de prueba en poder de la contraparte o de terceros y, en su caso, de aseguramiento de pruebas. Y, por último, se introducen reglas en materia de tutela cautelar y especialidades en relación con la caución sustitutoria, el alzamiento de las medidas en caso de que durante la pendencia del litigio se produzca una desaparición sobrevenida del secreto empresarial y para la tutela de la posición jurídica de los terceros que se puedan ver o se hayan visto afectados desfavorablemente por las medidas cautelares.

En definitiva, nos hallamos ante una norma largamente esperada que, al fin, otorga un tratamiento concreto y diferenciado al secreto industrial o empresarial que, precisamente en los tiempos que corren, precisa de una más que necesaria protección. Y esa protección solo se puede proporcionar desde un escenario seguro, a través de una normativa clara, marcando los límites de la protección del secreto, las acciones que pueden interponerse y las garantías procesales conducentes a respetar ese secreto dentro del procedimiento.

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-2364